Good leaver, bad leaver : encadrer le départ d'un associé

Good leaver, bad leaver : de quoi parle-t-on ?

Les clauses good leaver et bad leaver organisent, par avance, le sort des titres d'un associé qui quitte la société. Leur logique est celle de la récompense et de la sanction : la clause de good leaver récompense le « bon partant », qui cède ses parts sociales à un prix favorable, tandis que la clause de bad leaver sanctionne le « mauvais partant » par un prix décoté. On les rencontre surtout autour des hommes clés d'une société - fondateur, dirigeant opérationnel, associé-salarié - dont l'implication conditionne la valeur de l'entreprise. C'est un mécanisme que nous cadrons dès la structuration, notamment pour les professionnels qui s'associent dans le cadre de la structuration d'une activité libérale réglementée.

Le principe est simple : plus le départ est jugé « loyal », plus le prix de rachat est proche de la vraie valeur des titres ; plus il est jugé « fautif », plus la décote est forte. Ces clauses figurent dans le pacte d'associés ou le pacte d'actionnaires, parfois adossées au contrat de travail ou au mandat social de l'intéressé.

Bon ou mauvais partant : la qualification du départ

Tout se joue sur la qualification du départ. La clause doit lister précisément les événements qui font basculer d'un statut à l'autre - c'est le cœur de sa sécurité. Le tableau ci-dessous donne les cas les plus courants.

La frontière n'est pas toujours nette : une démission peut être « bonne » si elle intervient après plusieurs années d'engagement, « mauvaise » si elle est prématurée. C'est pourquoi la rédaction doit définir la durée minimale de présence, souvent assortie d'un calendrier de vesting qui fait progresser les droits de l'associé dans le temps. Un événement mal qualifié est la première source de contentieux.

Prix de rachat et décote : comment ça se calcule

Le prix se détermine selon une formule financière fixée dans la clause. Pour le good leaver, on retient généralement la valeur de marché des titres (leur fair market value), souvent exprimée en multiple d'EBITDA, dette nette déduite. Pour le bad leaver, on applique une décote : le rachat peut se faire au prix de souscription initial, voire en dessous, avec une décote d'autant plus forte que le départ est précoce ou fautif. Une décote progressive - dégressive avec les années de présence - est la formule la plus défendable.

Ces mécanismes sont au cœur des management packages, ces dispositifs d'intéressement des dirigeants dans les opérations de LBO (Leverage Buy Out). Ils s'y combinent avec le vesting, les clauses de claw back et divers instruments - BSA, BSPCE, actions gratuites - dont le sort suit la qualification du départ : un bad leaver peut ainsi perdre le bénéfice de ses BSPCE non acquis. Pour fixer le prix en cas de désaccord, la clause peut renvoyer à une expertise, mais avec prudence : se référer sans réserve à l'article 1843-4 du Code civil peut permettre à l'expert d'écarter la formule contractuelle. Un exemple concret : un dirigeant ayant souscrit à 100 000 € et partant en bad leaver la deuxième année peut se voir racheter à 60 % de ce montant, là où un good leaver toucherait la pleine valorisation.

Le fondement juridique : la promesse unilatérale de vente

Techniquement, la clause repose sur une promesse unilatérale de vente : l'associé s'engage par avance à céder ses titres si l'événement prévu survient, les autres associés disposant d'une option d'achat. Son efficacité tient à l'article 1124 du Code civil, réformé en 2016 : depuis, la rétractation du promettant pendant le délai d'option n'empêche plus la formation de la vente. Autrement dit, un associé ne peut plus se soustraire à son engagement au dernier moment - ce qui a redonné toute leur force à ces clauses.

Deux exigences en découlent. La clause ne doit pas être purement potestative (elle ne peut pas dépendre du seul bon vouloir d'une partie), et son formalisme de mise en œuvre doit être scrupuleusement respecté : notification, délais, modalités de mise en œuvre. Un manquement procédural peut suffire à priver la promesse de tout effet.

Ces clauses peuvent-elles être contestées ?

Oui, et c'est là qu'une rédaction solide fait la différence. Les conditions de validité étant strictes, la Cour de cassation, et notamment sa chambre commerciale, encadre ces clauses. Plusieurs leviers de contestation reviennent :

• une décote excessive peut être requalifiée en clause pénale et réduite par le juge si elle est manifestement disproportionnée ;
• une clause qui priverait l'associé de toute valeur, ou le dépouillerait de son droit de propriété et de son droit de demeurer associé, frôle la clause léonine ;
• pour un associé salarié, une décote qui sanctionne un licenciement pour faute peut être analysée en sanction pécuniaire prohibée par le droit du travail - le risque d'une double sanction ;
• le prix doit rester déterminable, et l'événement déclencheur réellement survenu.

Bien rédigées, ces clauses tiennent ; approximatives, elles s'effondrent. Elles s'articulent avec les autres outils du pacte - la clause d'exclusion, les clauses de sortie - dans l'ensemble que forme un bon pacte d'actionnaires. C'est la cohérence globale qui protège la société comme l'associé.

"Le bad leaver, c'est la clause qui fâche - et celle qu'on conteste le plus. Ce que je répète aux fondateurs comme aux investisseurs : une décote, oui, mais mesurée et progressive, jamais confiscatoire. Le jour où un associé salarié licencié se retrouve doublement puni - il perd son emploi et ses titres bradés - le juge n'hésite pas à corriger. Mon travail, c'est de bâtir une clause assez ferme pour être dissuasive, assez équilibrée pour tenir devant un tribunal."

Camille Darres, avocate - Naïm & Associés

Pour aller plus loin, découvrez notre accompagnement en sécurisation juridique de votre entreprise et notre page stratégie des professions réglementées.