Clauses de sortie (tag along, drag along) : bien les rédiger

Sortie conjointe et sortie forcée : ne pas confondre

Les deux clauses organisent la sortie des associés lors d'une cession, mais dans des sens opposés. La clause de tag along, ou clause de sortie conjointe, est une protection : elle donne aux minoritaires le droit de partir avec le majoritaire. La clause de sortie forcée, ou drag along, aussi appelée obligation de sortie conjointe, est une contrainte : elle permet aux majoritaires d'entraîner les minoritaires dans une vente globale. C'est un point que nous cadrons dès la rédaction pour les professionnels qui s'associent, notamment dans la structuration d'une activité libérale réglementée.

Comme le rappelle Bpifrance Création, ces mécanismes de mouvement de titres figurent parmi les clauses classiques d'un pacte d'associés. Le tableau ci-dessous résume ce qui les oppose.

Le tag along : protéger le minoritaire

La clause de sortie conjointe joue au bénéfice de l'associé minoritaire. Lorsqu'un ou plusieurs majoritaires cèdent leurs titres à un tiers - typiquement un investisseur qui prend le contrôle - le minoritaire peut exiger que l'acquéreur rachète aussi ses actions ou ses parts sociales, aux mêmes conditions et au même prix. L'idée est simple : éviter qu'il ne se retrouve prisonnier d'un nouvel actionnaire qu'il n'a pas choisi, pendant que les autres empochent la prime de sortie.

Cette clause complète naturellement d'autres protections comme la clause d'agrément ou la clause de préemption. Là où l'agrément filtre l'entrée d'un tiers et la préemption offre une priorité de rachat, le tag along garantit une porte de sortie équitable. C'est un réflexe indispensable pour tout minoritaire qui entre au capital d'une société.

Le drag along : garantir une cession à 100 %

La clause de sortie forcée poursuit l'objectif inverse : permettre à la majorité de vendre l'intégralité de la société. Quand un acquéreur veut 100 % du capital - condition fréquente dans une opération de rachat ou en sortie de levée de fonds - il n'accepte pas de laisser traîner quelques minoritaires récalcitrants. Le drag along oblige alors ces derniers à céder leurs titres au même acquéreur, au même prix et aux mêmes conditions que les majoritaires. C'est un puissant facteur de liquidité, très demandé par les investisseurs et les fonds.

Sa mise en œuvre suppose une procédure rigoureuse. La clause doit prévoir les événements déclencheurs (le plus souvent une offre portant sur un pourcentage minimum du capital), et imposer aux majoritaires de notifier aux autres associés l'identité de l'acquéreur, le prix et les conditions de l'opération, par lettre recommandée et, le cas échéant, lors d'une assemblée générale extraordinaire. Sans ce formalisme, la cession forcée est fragile.

Au-delà de l'offre de rachat, certains pactes élargissent la cession forcée à d'autres événements déclencheurs, destinés à écarter un associé devenu indésirable :

• un manquement grave à ses obligations d'associé ;
• l'exercice d'une activité concurrente à celle de la société ;
• une condamnation pénale touchant la société ou sa réputation ;
• l'ouverture d'un redressement judiciaire ou d'une liquidation judiciaire le concernant.

Conditions de validité et prix

Une clause de sortie forcée n'est valable que si elle respecte plusieurs conditions de validité. Elle doit être conforme à l'intérêt social et exempte de tout caractère abusif. Un principe rassure sur sa légitimité : le consentement initial des associés, donné en signant les statuts ou le pacte, suffit à la rendre efficace - elle s'exécute ensuite sans nouvel accord, ce qui est toute sa raison d'être. En SAS, l'adoption de telles clauses statutaires obéit à l'article L. 227-19 du Code de commerce.

Le nerf de la guerre reste le prix. La Cour de cassation valide le drag along à condition qu'il n'impose pas une vente à un prix dérisoire. La bonne pratique consiste à prévoir un prix plancher, exprimé en valeur absolue ou en multiple de l'EBITDA ou du chiffre d'affaires, et à renvoyer, en cas de désaccord, à un expert désigné sur le fondement de l'article 1843-4 du Code civil. Parmi les mentions obligatoires d'une rédaction sérieuse : le champ des titres visés, les événements déclencheurs, la méthode de prix, la procédure et les délais.

Sanctions et articulation avec les autres clauses

Que risque l'associé qui refuse d'exécuter la clause ? Tout dépend de son emplacement. Inscrite dans les statuts, une cession réalisée en violation peut encourir la nullité de la cession ; logée dans un pacte d'associés, sa violation ouvre surtout droit à des dommages et intérêts, car le pacte est privé d'opposabilité aux tiers. Pour renforcer la force obligatoire de l'engagement, on assortit souvent la clause d'une clause pénale et, depuis la réforme du droit des contrats, l'exécution forcée en nature est envisageable. Une promesse de porte-fort peut aussi être utilisée pour engager un signataire à faire adhérer un tiers.

Ces clauses ne vivent jamais seules. Elles s'articulent avec la préemption, l'agrément, la clause de buy or sell ou l'exclusion, dans un équilibre propre à chaque société - un ensemble que nous détaillons dans notre guide du pacte d'actionnaires en SAS et notre comparatif statuts ou pacte. En SAS, en SARL comme en société civile, c'est la cohérence d'ensemble qui protège vraiment.

"Tag along, drag along : mes clients inversent les deux une fois sur deux. La règle que je martèle : le tag along, c'est le parachute du petit ; le drag along, c'est le levier du grand. Les deux sont utiles, mais le piège, c'est toujours le prix. Une sortie forcée sans prix plancher clair, c'est une clause qu'un juge peut faire sauter. Mon travail, c'est de verrouiller la valorisation pour que le jour de la vente, personne ne puisse contester."

Camille Darres, avocate - Naïm & Associés

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