Banqueroute du dirigeant : sanctions pénales et défense

Banqueroute, faillite, cessation de paiements : ne pas confondre

Le mot faillite évoque une entreprise qui dépose le bilan. La banqueroute, elle, désigne tout autre chose : une infraction pénale, réprimée par le Code de commerce, qui sanctionne un dirigeant ayant commis des actes frauduleux dans le contexte de la défaillance de son entreprise. Là où la cessation de paiements décrit une situation économique - l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible -, la banqueroute décrit un comportement fautif et intentionnel.

Cette distinction n'est pas théorique : elle sépare le dirigeant malchanceux du dirigeant poursuivi. Défendre un dossier de banqueroute, c'est précisément notre terrain en droit pénal des affaires.

Une condition préalable : la procédure collective

La banqueroute ne peut être poursuivie que si une procédure collective a été ouverte : un redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire. Sans cette ouverture, l'infraction pénale n'est pas constituée, quelle qu'ait été la gestion. C'est une condition préalable indispensable, et l'un des premiers points qu'un avocat vérifie.

Cette articulation explique pourquoi la banqueroute se situe à la frontière du pénal des affaires et du droit des entreprises en difficulté. Le point de départ, c'est souvent la cessation de paiements : le dirigeant dispose de 45 jours pour la déclarer, un délai que nous détaillons dans notre article sur la cessation des paiements et les 45 jours. Le choix entre les deux issues est lui aussi décisif, comme nous l'expliquons à propos du redressement ou de la liquidation judiciaire.

Les cinq actes constitutifs de la banqueroute

L'élément matériel du délit ne se présume pas : la loi liste limitativement cinq comportements. Selon l'article L.654-2 du Code de commerce, la banqueroute suppose au moins l'un de ces actes frauduleux :

À ces actes s'ajoute un élément intentionnel : la fraude doit être volontaire. Une erreur de gestion, une comptabilité en retard par négligence ou une décision commerciale malheureuse ne sont pas, en elles-mêmes, une banqueroute. C'est toute la différence entre une gestion frauduleuse et une gestion simplement défaillante.

Qui peut être poursuivi pour banqueroute ?

Le délit vise d'abord ceux qui exercent une activité indépendante et se retrouvent en procédure collective. Sont concernés :

• tout commerçant, artisan ou agriculteur ;
• toute personne exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris un professionnel libéral ;
• les dirigeants de droit comme de fait d'une personne morale, ainsi que leurs représentants permanents.

La poursuite ne s'arrête pas au dirigeant. Un complice peut être condamné aux mêmes peines, même s'il n'a pas la qualité de commerçant : un proche, un associé, parfois un conseil qui a organisé le détournement. À l'inverse, le liquidateur et le mandataire judiciaire, garants de la procédure, sont souvent à l'origine du signalement des faits au parquet.

Sanctions : peines principales et complémentaires

La banqueroute est un délit sévèrement réprimé, jugé devant le tribunal correctionnel. Les sanctions se cumulent : une peine principale, puis des peines complémentaires qui frappent durablement la vie professionnelle du dirigeant.

Les peines principales

Selon l'article L.654-3 du Code de commerce, la banqueroute est punie de 5 ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende. Lorsque l'auteur ou le complice dirige un prestataire de services d'investissement, les peines sont portées à 7 ans et 100 000 euros. Pour une personne morale déclarée responsable, l'amende peut être portée au quintuple.

Les peines complémentaires

Au-delà de la prison et de l'amende, le tribunal peut prononcer des peines complémentaires dont l'effet se prolonge bien après la condamnation :

• l'interdiction de gérer une entreprise, parfois définitive ;
• la privation des droits civiques, civils et de famille ;
• l'interdiction d'exercer une fonction publique ou l'activité professionnelle en cause ;
• l'affichage ou la diffusion de la décision.

L'interdiction de gérer est souvent la plus redoutée, car elle empêche de rebondir. Nous consacrons un article entier aux moyens d'éviter l'interdiction de gérer et la faillite personnelle.

"Dans un dossier de banqueroute, la bataille se gagne rarement sur les faits bruts et presque toujours sur l'intention. L'administration et le parquet raisonnent en actes ; moi, je raisonne en preuve de la volonté frauduleuse. Une comptabilité en retard n'est pas un détournement, un actif vendu à perte dans l'urgence n'est pas toujours une fraude. Mon rôle, c'est de rétablir cette frontière avant que le dirigeant ne soit broyé par une lecture purement mécanique de sa gestion."

Frédéric Naïm, avocat - Naïm & Associés

Prescription et défense du dirigeant

Le délit de banqueroute se prescrit par six ans. Le point de départ de la prescription, longtemps discuté, peut être reporté par la jurisprudence, notamment lorsque les faits sont dissimulés ou révélés seulement à l'ouverture de la procédure. Vérifier la prescription est donc un réflexe de défense, mais rarement le seul levier.

La meilleure défense reste préventive. Un dirigeant qui anticipe ses difficultés, dépose sa déclaration de cessation de paiements dans les délais et recourt aux dispositifs amiables réduit considérablement le risque pénal. La conciliation, le mandat ad hoc ou la procédure de sauvegarde permettent souvent de traiter la défaillance sans jamais franchir la ligne de l'infraction pénale.

Une fois la procédure engagée, la défense se construit sur plusieurs fronts : contester l'élément intentionnel, discuter la qualification des actes, vérifier la régularité de la procédure et remettre chaque décision de gestion dans son contexte de crise. C'est un travail de fond, qui commence dès la première convocation.